Una innovación que llega envejecida: la reforma de la Constitución de Mendoza

Como ya lo sabemos, el constitucionalismo surgió a fines del siglo XVIII. La primera Constitución en sentido moderno fue la creada en Filadelfia en 1.787; lo que se buscaba con ella era fundar una nación independiente. Por ello es que el documento que le sirvió de base fue la Declaración de Independencia promulgada en 1.776.

Al mismo tiempo, se fraguaba en Francia un movimiento constitucional de la misma importancia pero con distintos objetivos. Los franceses no tenían que declararse independientes de una potencia colonial sino instituir un sistema sin privilegios de nacimiento para algunos y sin la tiranía de una despótica monarquía.

Para reafirmar las distintas razones por las que se dictaron las Constituciones, cabe destacar otra perspectiva, la de Juan Bautista Alberdi, autor del proyecto de la Constitución de la República Argentina de 1.853. En su concepción de qué es un Constitución sostuvo que “El espíritu de la democracia no se encuentra en grandes salones o en marchas de los ejércitos sino que está consagrado en los corazones de las personas. La Constitución, la libertad, la autoridad no están escritas. Se realizan. No se decretan. Se hacen por educación. No se hacen en el Congreso. Se hacen en la casa, en el hogar. No viven en papel, viven en el hombre”.

Las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, tales la de Italia de 1947 y Alemania de 1.949, se fundaron en la idea de evitar la conformación de “dictaduras constitucionales” genocidas y avasalladoras de todas las formas de la dignidad humana. Algo similar ocurrió con  las de Portugal de 1976 y la de España de 1978, que intentaban abrirse camino hacia la democracia, el sufragio universal, elecciones periódicas y libertades políticas.

Más cercanos en el tiempo, la reforma de la Constitución Nacional argentina llevada a cabo en 1.994, formó parte de una corriente constitucionalista de América Latina movida por objetivos como la democracia, el equilibrio de poderes, un mercado democrático, sin exclusión social ni desigualdades.  

En Argentina, estado federal, muchos de los estados locales también hicieron reformas de sus constituciones centenarias, intentado adoptar muchas de las normas e instituciones de la Constitución federal de 1994. Sin embargo, uno de esos estados, la provincia de Mendoza, se ha negado a una reforma integral de la Constitución aprobada en 1.854.

La diversidad de objetivos y de contenidos, que han impulsado a las comunidades a darse una Constitución, denota que, pese a estar constitucionalizados, no se han cumplido y no ha evitado la existencia de una debilidad y precariedad de nuestros actuales Estados constitucionales de derecho.

Ahora bien, en estos días en la provincia de Mendoza, Argentina, se está considerando modificar la constitución de 1.854, reformada parcialmente en los años 1894/5, 1900, 1910, 1916 y en de 1948/9, aunque la última quedó sin vigencia.

La pregunta acerca de si es necesario modificar ampliamente una Constitución que quedó consagrada hace 104 años, me recuerda las diferentes opiniones que sostuvieron Jefferson y Madison respecto de la vigencia de la Ley Fundamental de Estados Unidos de Norteamérica.

Las ideas de Thomas Jefferson giraban en torno al gobierno de las personas vivas y la necesidad de cambiar la Constitución cada vez que una generación llegara al poder, a diferencia de James Madison que quería una Constitución para toda la eternidad, como un documento escrito en piedra. En una carta de Jefferson dirigida a Madison afirma que “la tierra pertenece a los vivos”, a la que Madison responde expresando sus dudas sobre la conveniencia de cambiar la Constitución con cada cambio generacional pues todo lo necesario que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y los vivos es ver que las deudas dejadas a éstos no excedan las ventajas creadas por los primeros y que sustituir una Constitución por otra tan frecuentemente podría dar lugar a situaciones inestables y crear facciones perniciosas que la supervivencia de la Constitución de los muertos podría evitar.

Por mi parte, hace unos 30 años, me opuse a la reforma constitucional propiciada en Mendoza para incluir la protección del ambiente, la incorporación de algunos derechos de última generación y la modernización de algunas instituciones públicas, ya que las ideas que se invocaban para justificarlas eran de neto corte partidista y, en definitiva, el objetivo perseguido era la introducción de la reelección del gobernador provincial. Por tal motivo, consideré que las justificaciones para reformar la Carta Magna local debían ser explícitas, con referencia a las razones principales claramente expuestas, y no conforme a cuestiones secundarias que ya tenían suficiente protección jurídica de carácter legal.

Sin embargo, actualmente nos encontramos ante circunstancias nacionales, regionales y mundiales muy diversas a las del siglo pasado y comienzos del presente. Todo ha ocurrido rápidamente y aquello que ni se vislumbraba en los años ’80 del siglo XX ya se ha instalado entre nosotros. La pandemia del Covid-19 que hoy asola el planeta ha revelado todas las fragilidades de las instituciones jurídicas fundamentales que rigen el mundo actual, en todos los niveles y aspectos de cualquier escenario que se observe.

A ello se suma la extrema fragilidad de nuestra civilización, lo que equivale a decir que cada uno de nosotros estamos en un alto grado de vulnerabilidad. A título de ejemplo, es válido decir que hasta la guerra fría las armas y el poderío militar estaba dirigido por Estados, al mando de civiles o militares; hoy, en cambio, ni siquiera sabemos cuántos grupos de personas o de terroristas o de violentos tienen los elementos para fabricar armas, especialmente las más peligrosas para este momento de nuestra historia: la armas químicas. Todo el avance tecnológico no alcanza para contrarrestar los graves peligros y amenazadas actuales.

De tal proceso, hemos llegado a una situación en el siglo XXI, en que los Estados del planeta, de una u otra forma, están ante el desafío de tomar decisiones políticas orientadas a compartir objetivos plasmables en alianzas de colaboración que alienten la eliminación de la creciente pobreza e inspiren del trazado de esbozos de paz.

Pensando en la perdurabilidad del Constitucionalismo de antaño, radicalizan la localización territorial de los pueblos, por lo que su eficacia no es garantía de la vigencia de un Estado de Derecho cuya población se mueve y transita en su interior y las migraciones se tornan cada vez más en un fenómeno incontenible. La paz mundial hoy está sacudida por una pandemia de límites insospechados y las relaciones norte-sur y este-oeste denotan mayores e incontrolables tensiones.

Sólo nos queda, para salir de esta profunda perturbación mundial, la colaboración internacional instituida en pactos regionales y aún mundiales, en compromisos de cooperación mutua entre diversas jurisdicciones internas de cada país, la existencia de un régimen jurídico escalonado en diversos niveles, desplegados desde las organizaciones vecinales hasta los tratados, convenciones y tribunales internacionales. Y a tantas necesidades más, a las que el Derecho y la Política deben ofrecerles respuestas serias y acordes a los nuevos tiempos que transitamos. No me refiero con ello a la generación de un Derecho y a una Política globalizada; la globalización ha sido un fenómeno financiero que pretendió reemplazar la variada riqueza disponible en las diversas partes del planeta, y la economía que con ella se generaba, por un solo sistema, operado por muy pocas personas; su crisis debe ser la de su conclusión, la de su extinción, no la de su expansión a otras áreas vitales y determinantes de la subsistencia humana en el planeta.

De tal manera, me parece imprescindible revisar el Constitucionalismo contemporáneo y abordarlo desde la perspectiva que acabo de mencionar. En tal sentido, comprensiva de, por lo menos, los asuntos a los que me referiré seguidamente. Tal enumeración es solamente ejemplificativa, no exhaustiva.

Sin embargo, estimo conveniente aclarar que el proceso de transformación del Constitucionalismo debe ser gradual y planificado, no abrupto, y siguiendo una interpretación restrictiva, se requeriría la reforma previa de la Ley Fundamental de la Nación; aunque ello debe analizarse en otro documento.

1. Pactos o Compromisos Jurídico Políticos. En primer lugar, entiendo que ya no deberíamos hablar de Constitucionalismo sino de los nuevos Pactos o Compromisos Jurídico Políticos Federal y Provinciales.

Los Estados ya se constituyeron en los siglos XIX, actualmente los derechos garantizados por la Constitución no tienen esa jerarquía que quiso dárseles al incorporarlos en ellas, y los Poderes políticos han desordenado sus potestades y todos ejercen un poco de todas.

En consecuencia, no cabe hablar de una reconstitucionalización ni de una refundación estatal contemporánea sino de una verdadera transformación a través de nuevos sistemas jurídicos y políticos. Por ello afirmo que es preciso realizar una nueva conformación de los Estados mediante la  realización de nuevos pactos de convivencia y plasmarlos en estatutos que incluyan también la aplicación del derecho comparado como fuente de derechos privados y públicos.

La institucionalización de los Acuerdos y Pactos de Colaboración Regionales y Mundiales, debe ser considerada prioritaria; regularán las reglas básicas para la celebración de aquellos Acuerdos de mayor amplitud territorial y temática, dejando de lado los conceptos limitativos como la soberanía política y la independencia de los pueblos. Esto, sin perjuicio del respeto de la identidad cultural, étnica, y de la organización jurídico política interna de cada uno, aunque abiertas a la mutua colaboración.

2. Federalismo. En los Estados los extensos territorios y la diversidad de las culturas que cada región alberga, el federalismo permite la descentralización política, gubernamental, educativa y cultural. Ello implica la necesaria autoderminación de los pueblos reconocida por un Estado unificador de las autoridades del gobierno general.

En esta situación del estado de conciencia ciudadana y cultural, los procesos de acuerdos y diferenciación no serán difíciles de alcanzar.

3. Derechos fundamentales. En cuanto a los derechos fundamentales, no tiene sentido mencionarlos, como se los clasificaba en las Constituciones: derechos de primera, segunda y tercera generación, puesto que a esta altura del tiempo, todos tienen la misma jerarquía –fundamental- y merecen la máxima aunque misma tutela jurídica.

Pero la máxima tutela jurídica ya no deriva de su rango constitucional sino de su propia cualidad. Todos los derechos fundamentales son derechos de reconocida jurisprudencia porque otros derivan de su existencia. Decir que el derecho a la salud no es una derivación del derecho a la vida es una verdadera redundancia, técnica desmesurada y sobreabundante en un Pacto Jurídico Político. La tutela de los mismos vendrá avalada de normas coherentes del régimen jurídico propio y aún de los avales coherentes y fundados del derecho comparado.

4. Gobierno participativo. Cuando me refiero a un gobierno participativo no me remito a la democracia. La democracia tiene una multiplicidad equívoca en la doctrina jurídico política; se la ha identificado con el gobierno participativo, con el Estado de la libertad, con un régimen  político liberal, con el sistema del libre mercado, en fin, la enumeración es muy extensa. Ello sin contar que las democracias latinoamericanas han ignorado las minorías, sólo han hecho valer las mayorías eleccionarias que las llevaron al ejercicio del poder. Este fenómeno ha derivado, en la región, a totalitarismos, gobiernos autocráticos y a verdaderas dictaduras y tiranías.

Por eso no acepto la adopción de la democracia por ser el sistema político “menos malo” como se lo ha calificado reiteradamente. Prefiero un sistema político de gobierno participativo, superior y más amplio que la mera participación de la elección de las autoridades públicas por medio del sufragio universal.

De tal manera, la emisión del voto, el derecho al sufragio universal, deja de ser la única forma de participación consistente en la elección de los representantes del pueblo. Y esto trae la pregunta si los elegidos se autonomizan de sus representados o la representación política ya cumplió su objeto y ha caído en una profunda crisis.

Además, si tomamos el caso de Argentina, la elección de los diputados, representantes parlamentarios, genera una gran desigualdad, dado que se eligen según la cantidad de habitantes: uno por cada treinta y tres mil habitantes o una cantidad inferior superior a dieciséis mil habitantes. En consecuencia, las áreas de mayor densidad demográfica son las que definen las elecciones de los parlamentarios. Esto sucede con la zona denominada Gran Buenos Aires, cuyos habitantes, sumando la población de la Capital Federal y los distritos aledaños de la provincia de Buenos Aires, alcanza al 60 % del total de los habitantes del país. Es fácil advertir que las elecciones de las autoridades nacionales la define ese núcleo poblacional, en tanto el resto de los ciudadanos tiene una pequeña incidencia en los resultados electorales.

La misma crisis se observa con los partidos políticos, como intermediarios de la elección de los representantes que luego podrán ser votados. Mucho se ha escrito al respecto, y el punto central del debate es si puede existir una democracia sin partidos políticos. Las respuestas no son muchas, pero, a mi entender, son inviables en Latinoamérica, sobre todo teniendo en cuenta las grandes extensiones territoriales y la variedad de etnias concurrentes.

Ambos asuntos requieren un tratamiento más extenso y fundado que el de esta sencilla reflexión, aunque intentaré abordarlo en otro momento.

6. Autoridades públicas. El nombre “poder” no alude al autoritarismo en el que suele derivar el ejercicio del poder político, por eso la denominación “autoridad”  reafirma el carácter de instituciones políticas con potestades; es decir, con poderes y obligaciones, al servicio del bien particular y del bien común de los ciudadanos.

En un Estado federal, las autoridades federales, también denominadas nacionales, son el espejo en que se deben reflejar la organización de las autoridades estaduales o locales. Dado que en Latinoamérica sólo tres Estados son federales (Méjico, Brasil y Argentina) y todos son repúblicas, rige el principio republicano de la división tripartita del poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, aunque algunas Constituciones instituyen ciertas autoridades autárquicas e independientes de aquellos tres.

a) Federales

Presidente titular y Presidente Suplente, elegidos mediante el voto directo. Equivalen al actual titular del Poder Ejecutivo y al Vicepresidente, aunque sus atribuciones se simplifican.

Consejo Ciudadano, integrado por los representantes del pueblo, conformado por dos representante de cada Estado provincial, cualquiera sea el número de habitantes de cada uno e integran una sola Cámara. Es el resultado de la transformación del Congreso y de las Legislaturas.  

Instituciones de Restauración de los Derechos. Ellas son las denominadas Poder Judicial en las Constituciones típicas, pero corresponde ampliar su concepto y comprender a nuevas y simplificadas autoridades para resolver conflictos.

b) Provinciales

Gobernador Titular y Gobernador Suplente.

Consejo Ciudadano, integrado por los representantes del pueblo, conformado por dos representante de cada Municipio, cualquiera sea el número de habitantes de cada uno e integran una sola Cámara

Instituciones de Restauración de los Derechos, cuya potestad es la mencionada para el Estado Federal.

Autoridades Públicas No Estatales, tales como los Consorcios para cumplir fines específicos: construcción de caminos, compra y uso de maquinarias agrícolas, Ongs, y todas las instituciones orientadas a la persecución de objetos de bien común y tutela de derechos personales y comunitarios.

c) Municipales

Un Intendente Titular y un Intendente Suplente, elegidos mediante el voto directo, sin tener en cuenta la cantidad de habitantes que habiten en el Municipio respectivo.

Autoridades Públicas No Estatales, Distritales o Vecinales, designadas según la ley provincial que las reglamente, sin tomar en consideración la cantidad de habitantes del territorio sobre el que se definan sus atribuciones.

6. Régimen electoral y régimen tributario. Ambos deben ser profundamente reformados y simplificados, considerando respecto del primero que la cantidad de habitantes no puede ser tomado en cuenta para la elección de las autoridades y en cuanto al segundo, que la regla general es que la potestad tributaria es estadual y la nacional es una excepción. En ambos casos, debe primar la simplificación del régimen eleccionario y la simplificación y disminución de los montos de los tributos.

María Elena Agradano

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